Das werden die juristischen Trends für E-Commerce und Online-Marketing 2011

1. Trend: Online-Shops

Online-Shopbetreiber hatten auch in 2010 aus rechtlicher Sicht schwere Zeiten zu durchstehen. Nicht nur, dass sich das Gesetz immer wieder und in gefühlt immer kürzeren Abständen ändert, was zu erheblichem Anpassungsbedarf führt. Auch die Gerichte meinten es nicht gut mit den Händlern und stellten sich meist auf die Seite der Verbraucher.

So hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass die Kosten für den Versand der bestellten Ware zum Verbraucher stets vom Händler zu tragen sind, falls der Verbraucher den Vertrag widerruft. Der BGH hat in Folge einer anderen EuGH-Entscheidung bestätigt, dass ein Händler einen erheblichen Wertverlust der Ware nur dann vom Verbraucher erstattet bekommen kann, wenn dieser die Ware deutlich intensiver genutzt hat, als dies zum Ausprobieren erforderlich ist.

Leider ist nicht zu erwarten, dass die Flut an Urteilen zum Fernabsatzrecht im Jahr 2011 abreißen wird. Zudem steht schon die nächste Gesetzesänderung ins Haus. Auch die Musterwiderrufsbelehrung soll geändert werden, so dass sich erneut Anpassungsbedarf für viele Händler ergeben wird. Hier kann es wieder Abmahnungen geben, wenn sich die Shopbetreiber darauf nicht rechtzeitig einstellen.

Ich erwarte weiter erheblichen Fokus auf dem Preisangaberecht. Außerdem werden spezielle gesetzliche Regelungen (zum Beispiel das Textilkennzeichnungsgesetz), die nur einige Shops betreffen, in den Mittelpunkt rücken.

Ein auch rechtlich wichtiges Feld werden die international ausgerichteten Shops sein. Immer häufiger werden sich deutsche Händler mit den Rechtsordnungen anderer europäischer Länder (aus naheliegenden Gründen vor allem Schweiz und Österreich) auseinandersetzen müssen. Umgekehrt ist zu erwarten, dass Shops aus dem Ausland, die sich gezielt auch an deutsche Kunden richten, Ärger mit lokalen Konkurrenten oder Verbraucherverbänden bekommen werden.

2. Trend: M-Commerce

Immer wieder ist zu lesen, dass der Erfolg im E-Commerce in Zukunft M-Commerce heißt. Für Online-Shops und Werbetreibende bedeutet dies neue rechtliche Herausforderungen.

Shopbetreiber stehen vor der Aufgabe, die Fülle an Informationen, die im B2C-Bereich schon vor Vertragsschluss an den Verbraucher übermittelt werden müssen, in transparenter Weise in den kleinen Displays unterzubringen. Erste Gerichtsentscheidungen gibt es hier bereits.

Für Werbetreibende stehen aus rechtlicher Sicht vor allem Datenschutzfragen im Vordergrund. Der Vorteil der mobilen Werbung liegt natürlich in der Nutzung der exakten Location Data des Nutzers. Hier müssen sich die Werbenden und die beteiligten Dienstleister aber fragen, ob diese Daten überhaupt für die Auslieferung von Werbung genutzt werden dürfen bzw. welche Anforderungen dafür zu beachten sind. Auch die Zusammenführung der Daten mit anderen Daten des Nutzers ist datenschutzrechtlich problematisch. Hier ist für 2011 zu erwarten, dass sich erste Standards herausbilden.

3. Trend: Website-Tracking

Keine nennenswerte Bewegung hat es im Jahr 2010 um die Voraussetzungen der Zulässigkeit des Webtracking gegeben. Noch immer gibt es keine belastbare Rechtsprechung dazu, ob IP-Adressen für den Website-Betreiber ohne Zusatzwissen überhaupt Personenbezug haben. Viele Anbieter werben damit, die von den Datenschutzbehörden ("Düsseldorfer Kreis") veröffentlichten Voraussetzungen für datenschutzkonformes Tracking einzuhalten. Ob diese Anforderungen aber tatsächlich eingehalten werden müssen, ist gerichtlich noch nicht überprüft worden.

Früher oder später wird dann auch die Frage entschieden werden, ob es für das Website-Tracking tatsächlich einer Kürzung der IP-Adressen bedarf, bevor diese gespeichert und ausgewertet werden. Auch die Frage, ob zwischen Website-Betreiber und Trackingdienstleister ein Auftragsdatenverarbeitungsvertrag geschlossen werden muss, hängt davon ab, ob die gespeicherte IP-Adresse Personenbezug hat. Verneint man diese Frage, entschärfen sich die datenschutzrechtlichen Probleme beim Tracking deutlich. Eine endgültige Entscheidung ist noch nicht abzusehen und kann - sicher nicht in 2011 - eigentlich nur vom Europäischen Gerichtshof kommen.

4. Trend: Targeting

Bei den Online-Werbeformen wird es Bewegung vor allem bei der verhaltensbezogenen Werbung geben. Hier ist zu erwarten, dass sich die Datenschützer stärker als bisher positionieren und gegebenenfalls auch erste Verfahren einleiten werden. Bis zum 24. Mai 2011 muss die als Cookie-Richtlinie bekannt geworden EU-Richtlinie in deutsches Recht umgesetzt werden. Dass ein generelles opt-in für Cookies kommt, scheint zwar unwahrscheinlich, die Einzelheiten sind jedoch noch vollkommen offen.

Generell wird der Datenschutz noch stärker als bisher in das Bewusstsein der Unternehmen rücken. Datenschutzerklärung, Einwilligung und Auftragsdatenverarbeitung sind die rechtlichen Schlagworte, um die es auch in 2011 gehen wird. Unternehmen werden dabei noch stärker als bisher das Spannungsfeld zwischen rechtlich zulässigen Methoden und der Werbung mit dem sorgsamen Umgang mit Userdaten spüren. Wer alles richtig machen möchte und

5. Trend: Social Media

Der Trend geht - auch im juristischen Bereich - in Richtung Social Media. Immer wieder werden Entscheidungen bekannt, in denen es um die Haftung für Äußerungen oder Uploads von Nutzern geht. 2010 bescherte uns auch das erste deutsche Urteil zur Unzulässigkeit eines Tweets. Das Landgericht Frankfurt a.M. hat festgehalten, dass Links aus Twitter auf eine Website, die unrichtige und geschäftsschädigende Aussagen über ein Unternehmen enthält, rechtswidrig sein können.

Es ist offensichtlich, dass sich dieser Trend in 2011 fortsetzen und intensivieren wird. Auch die Frage der Haftung der Plattform wird vermehrt in Frage stehen. Auch kleinere Portale müssen hier Strukturen schaffen, auf Hinweise von Rechteinhabern oder Personen, die sich in ihren Rechten verletzt sehen, schnell zu reagieren.

Immer wieder für juristischen Gesprächsstoff sorgt schon bisher die Nutzung von Social Media am Arbeitsplatz. Auch hier ist wahrscheinlich, dass sich konkretere Regeln herausbilden, inwiefern Mitarbeitern die Nutzung von Social Media am Arbeitsplatz untersagt werden kann oder erlaubt werden muss.

6. Trend: Suchmaschinenwerbung

Im Bereich der Suchmaschinenwerbung stellt sich vor allem die Frage, in welcher Weise ein Unternehmen die Marke eines Konkurrenten für das Online-Marketing nutzen darf?

Hierbei ist zwischen SEM/SEA und SEO zu unterscheiden. Während der Trend der Gerichtsentscheidungen bei der keywordabhängigen bezahlten Werbung zur Zulässigkeit der Verwendung fremder Marken geht, wird die Optimierung von Websites auf fremde Marken deutlich kritischer gesehen.

Im Keyword-Advertising wurden 2010 die Urteile des Europäischen Gerichtshofes mit viel Spannung erwartet. Als die Entscheidungen da waren, sind mit mindestens ebensolcher Ernüchterung zur Kenntnis genommen worden. Letzteres rührt daher, dass sich der EuGH nicht zu einer klaren Aussage hat durchringen können, ob es eine rechtswidrige Markenverletzung darstellt, wenn die Marke eines Konkurrenten als AdWord bei Google gebucht wird. Die Entscheidungen lassen orakelgleich erheblichen Interpretationsspielraum. Genau dies war vom EuGH offenbar beabsichtigt. Die Einzelfälle sollen die nationalen Gerichte entscheiden.

Genau dies ist nun für 2011 zu erwarten. Zum einen ist damit zu rechnen, dass der BGH kurzfristig den Rückläufer vom EuGH entscheiden wird (Stichwort: Bananabay). Hier rechne ich damit, dass der BGH eine eher liberalere Auffassung vertreten wird. Vermutlich wird der BGH die Entscheidungen des EuGH dahingehend auslegen, dass eine Nutzung der fremden Marke jedenfalls dann zulässig ist, wenn sich aus der Anzeige ergibt, dass die Werbung von einem Konkurrenten stammt.

Zum anderen werden nun vermehrt die unteren Gerichte damit anfangen, Spezialfälle zu entscheiden. Auch hier ist einiges an Dynamik zu erwarten. Erste Entscheidungen gibt es schon - zu Gunsten der Markeninhaber  . Meine Prognose geht aber eher dahin, dass die Keyword-Werbung mit fremden Marken zulässig ist, wenn sich aus der Anzeige ergibt, dass die Werbung von einem Wettbewerber stammt - solange die Anzeigen deutlich als solche gekennzeichnet sind.

Genau an einer solchen Kennzeichnung fehlt es (natürlich) bei der organischen Suche. Hier neigen die Gerichte schon bisher deutlich eher dazu, eine gewisse Objektivität der Auswahl der Suchergebnisse anzunehmen. Daher sei die Beeinflussung der Suchergebnisse derart, dass bei Eingabe einer fremden Marke auch die eigene Website angezeigt wird, eine Markenrechtsverletzung.

Im vergangenen Jahr hat der BGH mit dem Urteil "Powerball" entschieden, dass die Nutzung interner Suchmaschinen, um ein besseres Google-Ranking zu erreichen, unzulässig sein kann. Wer durch die Ausgestaltung des eigenen Shops dafür sorgt, dass bei Eingabe einer geschützten Marke bei Google die eigene Website in dem organischen Suchindex auf Platz zwei gelistet wird, handelt rechtswidrig, wenn diese Marke in den Shop nicht erhältlich ist.

In diese Richtung wird es auch im Jahr 2011 weitergehen. Dabei steht zu fürchten, dass die Gerichte nicht zwischen den verschiedenen Methoden, die Suchergebnisse zu beeinflussen, unterscheiden werden. Selbst in Offpage-Optimierungsmaßnahmen könnten Gerichte Markenverletzungen oder unlautere Handlungen sehen. Bei jeder Form der Optimierung auf fremde Marken ist daher Vorsicht geboten. Aus Sicht der Markeninhaber kann 2011 ein Jahr sein, um die Grenzen der Markennutzung durch Wettbewerber und Portale gerichtlich prüfen zu lassen.

7. Trend: Preissuchmaschinen

Nachdem der BGH im Jahre 2009 entschieden hatte, dass bei Preissuchmaschinen die Versandkosten mit angegeben werden müssen, folgte im März 2010 der nächste Paukenschlag: Der BGH hat nämlich entschieden, dass Preissuchmaschinen stets aktuell zu sein haben. Es sei irreführend, wenn die Preise in der Suchmaschine - wenn auch nur für kurze Zeit - niedriger sind, als in dem Online-Shop, auf den verwiesen wird. Daraufhin haben die Anbieter von Preissuchmaschinen die Darstellungen der Preise auf ihren Seiten geändert und jeweils deutlich gemacht, dass die Preise abweichen können. Außerdem haben viele Suchmaschinen den letzten Aktualisierungszeitpunkt unmittelbar in die Anzeige integriert.

Bei der Preissuche ist zu erwarten, dass sich die Streitigkeiten auf die Suchen in Special-Interest-Portalen verlagern. So werden Gerichte vermehrt darüber zu urteilen haben, ob die Position eines Unternehmens bei der Suche etwa auf mobile.de, Amazon oder bei Immobilienscout24 rechtmäßig erlangt wurde. Hier können spezielle Regeln gelten. Gerichte werden stets auf die Erwartungen eines Durchschnittsnutzers der jeweiligen Plattform abstellen. Erwartet dieser zum Beispiel, dass in der Liste vollständige Preise angegeben sind, es unzulässig, Überführungskosten, Lieferpreise oder eine Maklercourtage zu verstecken.

8. Trend: Affiliate-Marketing

Veröffentlichte Gerichtsentscheidungen im Affiliate-Marketing waren in 2010 rar. Immer öfter wehren sich Advertiser und Netzwerke jedoch gegen Missbrauch durch Publisher. Weiter aktuell ist auch die Frage der Haftung des Advertiser für rechtswidrige Handlungen des Publishers. Noch immer wird hier eine recht weitgehende Haftung angenommen. Die Möglichkeiten, die der BGH in seiner Entscheidung zur Haftung für Handlungen des Publishers aufzeigt, werden noch zu wenig genutzt.

Im Affiliate-Bereich werden in 2011 wieder mehr Streitfälle auch allgemein bekannt werden. Insbesondere vor dem Landgericht Berlin hat es hier einige Urteile gegeben. Immer mehr Advertiser werden auf eigene Teilnahmebedingungen für ihre Partnerprogramme setzen und diese dann auch notfalls mit juristischer Hilfe durchsetzen. Außerdem ist zu erwarten, dass sich die Rechtsprechung zur Haftung für rechtswidrige Handlungen von Publishern noch weiter ausdifferenzieren wird.

9. Trend: EMail-Marketing

Im EMail-Marketing sind die wesentlichen Weichenstellungen zwar getroffen (keine Werbung ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Empfängers). Immer mehr Sonderprobleme schaffen es jedoch vor die Gerichte. Ein solcher Sonderfall betrifft die Ausnahmebestimmung des § 7 Abs. 3 UWG.

Immer wieder ist dazu zu lesen, dass die Bewerbung von eigenen Kunden per E-Mail stets zulässig sei. Dass dies falsch ist, hat das OLG Thüringen in 2010 entschieden. Die Ausnahmevorschrift sei eng auszulegen. Unternehmen dürften allenfalls für solche Produkte werben, die den zunächst erworbenen Produkten ähnlich sind. Damit hilft diese Ausnahme eigentlich nur Spezialisten.

Verschiedene Untergerichte haben sich mit der Frage befasst, ob die Einwilligungserklärung in AGB untergebracht (nein) und mit der Zustimmung zu anderen Erklärungen verbunden werden darf (auch nein).

Im E-Mail-Marketing sind noch immer viele Einzelfragen gerichtlich nicht entschieden, die in der täglichen Praxis eine große Rolle spielen. Zu den offenen Problemen zählt beispielsweise die Frage, wer bei einer Stand-Alone-Werbebuchung eigentlich Inhaber der Einwilligung des Empfängers sein muss. Genügt es, wenn der Newsletter-Versender sich einer Einwilligung vergewissert hat oder muss auch der Werbende eine Einwilligung haben? Auch die Co-Registrierung wird früher oder später die gerichtliche Feuertaufe bestehen müssen. Die Anforderungen an die Freiwilligkeit der Einwilligung sind hier nicht zu unterschätzen. Auch tell-a-friend ist noch nicht endgültig entschieden. Zu hoffen ist, dass manches im Interesse der Werbenden noch ein wenig offen bleibt.

Wo 2011 Beratungsbedarf entsteht

Erhöhter Rechtsberatungsbedarf bei Unternehmen in 2011 gibt es insbesondere

• durch neue gesetzliche Regelungen im E-Commerce
• bei einem Rechtsrahmen im M-Commerce
• für Datenschutz bei Targeting, Tracking und Portalen
• bei der Vertragsgestaltung bei Affiliate-Marketing
• sowie in rechtlichen Einzelfragen im EMail-Marketing

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iBusiness-Autor Dr. Martin Schirmbacher ist Fachanwalt für IT-Recht bei HÄRTING Rechtsanwälte, Berlin  . Per Twitter verfolgbar unter @mschirmbacher  .

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