Scheinselbstständigkeit: Agentur-Chefs drohen hunderttausende Euro Nachzahlung

Chefs und Mitinhaber vieler kleiner und mittlerer Digital-Agenturen kann dieses Urteil hart treffen: Ihnen drohen horrende Nachzahlungen an Sozialkassen - pro Person können mehr als 100.000 Euro fällig werden. Gefährdet sind vor allem Berater oder Content Creators, die sich in Agenturen zusammengeschlossen haben und dort in der Funktion als Mitinhaber und (Mit-)Geschäftsführer tätig sind. Entgegen einer bislang häufig vertretenen Auffassung können sie sich nicht als Selbstständige betrachten, sondern sind als abhängig Beschäftigte in ihrer eigenen Firma anzusehen. iBusiness hat mit Rechtsanwältin Katja Schiffelholz Semedo von der Münchner Kanzlei Taylor Wessing   darüber gesprochen, was das Urteil für Agenturen in der Digitalbranche bedeuten kann.

Die Konstruktion mit Gesellschafter-Geschäftsführer ist schon länger problematisch, wenn es sich um eine normale GmbH handelt. Mitte des Jahres hat das Bundessozialgericht (BSG) entschieden, dass das auch für freie Berufe zutrifft. Konkret urteilte das Gericht, dass Gesellschafter-Geschäftsführer einer Anwaltskanzlei als abhängig beschäftigt gelten können und unter Umständen sozialversicherungspflichtig sind (Aktenzeichen: B 12 R 4/20 R ). Für mindestens vier Jahre sind bei ihnen nun arbeitgeber- und arbeitnehmerseitig Beiträge für die Sozialversicherung fällig.

Worum es geht

Generell gilt: Ein Gesellschafter-Geschäftsführer kann auf gesellschaftsrechtlicher Basis Arbeit erbringen; diese ist nicht sozialversicherungspflichtig. Häufig haben Geschäftsführer aber aus steuerlichen Gründen zusätzlich einen Geschäftsführer-Dienstvertrag - und bei diesem kann es sich um eine abhängige, sozialversicherungspflichtige Tätigkeit handeln.

Die Gefahr liegt darin, dass dies den Geschäftsführern nicht bewusst sein muss. Denn der Vertrag muss nicht ausdrücklich geschlossen sein. Das Dienstverhältnis entsteht auch unausgesprochen, wenn die entsprechenden Tätigkeiten faktisch ausgeführt werden. Auch in diesem Fall gilt: Es besteht Sozialversicherungspflicht. Bei einem Versäumnis sind rückwirkend für vier Jahre Sozialversicherungsbeiträge zu zahlen. Mindestens.

Wieviel Geld das sein kann, rechnet die auf Arbeitsrecht spezialisierte Rechtsanwältin vor. "Logischerweise sind sowohl die Arbeitgeber- als auch die Arbeitnehmerbeträge zur Renten- und Arbeitslosenversicherung zu zahlen. Wenn man diese unter Berücksichtigung der aktuellen Beitragsbemessungsgrenzen zusammenrechnet, wären wir bei hohen Gehältern inklusive Säumniszuschlägen auf die vier Jahre gerechnet bei etwas mehr als 110.000 Euro, die gezahlt werden müssten."

110.000 Euro - pro Person

Schon diese Summe kann durchaus existenzbedrohend sein, aber es droht noch mehr. In einem entsprechend organisierten Unternehmen kann die Konstellation leicht auf mehrere Minderheitsgesellschafter zutreffen, die sich die Arbeit teilen. Dann gilt die Summe pro Person. So war es auch in dem vom Bundessozialgericht entschiedenen Fall: Die Konstellation traf gleich auf alle fünf Gesellschafter-Geschäftsführer zu. Dazu kommen weitere Risiken: Handelt es sich um eine Hauptbeschäftigung, können zusätzlich Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung fällig werden.

Richtig dick kommt es außerdem, wenn vorsätzliches Handeln unterstellt wird: Die Verjährungsfrist steigt dann auf 30 Jahre, die allesamt nachzuzahlen sind. Mitsamt Säumniszuschlag von 1 Prozent pro Monat. Dazu kommt, dass die Sozialversicherungskassen als wenig verhandlungsbereit gelten. Geschuldete Beträge sind sofort fällig.

Jeder Unternehmer sollte sich daher darüber klar sein, worauf es bei der Konstruktion genau ankommt und wie sie sich vermeiden lässt.

Entscheidend sind zwei Dinge:

Weisungsgebundenheit

Auch der Gesellschafter-Geschäftsführer ist der Gesellschafterversammlung gegenüber grundsätzlich weisungsgebunden, wenn er nicht selbst über die Mehrheit der Anteile verfügt. Der Gesellschafter-Geschäftsführer kann also nicht alleine entscheiden, wie er die Gesellschaft leitet, sondern ist an Gesellschafterbeschlüsse gebunden. Wenn der Geschäftsführer dagegen exakt 50 Prozent der Anteile hält, ist diese Situation nicht mehr gegeben: Weil er dann nicht überstimmt werden kann, agiert er auch nicht weisungsgebunden.

Zwar ist es theoretisch möglich, die Weisungsgebundenheit auch über eine Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag auszuschließen, die dem Gesellschafter-Geschäftsführer eine Sperrminorität einräumt. Rechtsanwältin Schiffelholz Semedo warnt allerdings davor, diese Anforderungen allzu lasch zu interpretieren. "Die Unabhängigkeit des Geschäftsführers muss tatsächlich gegeben sein. Eine Sperrminorität muss weitreichend ausgestattet sein, damit sie anerkannt wird." Ein paar windige Klauseln genügen keinesfalls. "In der Praxis kommt eine solche Konstruktion daher eher selten vor", weiß Schiffelholz Semedo. "Das wäre schon ein ziemlich drastischer Eingriff in die Unternehmensführung."



Operative Tätigkeit als Geschäftsführer

Die zweite Voraussetzung ist erfüllt, wenn der Geschäftsführer-Gesellschafter über die bloße Organstellung und seine Gesellschaftertätigkeit hinaus auch operative Tätigkeiten als Geschäftsführer übernimmt - was gerade in kleineren Unternehmen häufig der Fall ist. Konkret bedeutet dies, dass der Chef zum Beispiel das Personal führt, die Finanzen regelt oder sich um den Vertrieb kümmert. "In diesen Fällen wird der Geschäftsführer über seine Organstellung hinaus tätig und übt eine Tätigkeit im Rahmen eines faktischen Geschäftsführer-Dienstvertrages aus", erklärt Schiffelholz Semedo. "Dabei spielt es keine Rolle, ob dieser Vertrag ausdrücklich oder lediglich faktisch geschlossen wurde. Er gilt in jedem Fall." Viele Mitgesellschafter und Geschäftsführer von Unternehmen sind sich deswegen gar nicht bewusst, dass sie zugleich abhängig Beschäftigte der eigenen Gesellschaft sind.

Anderes würde nur gelten, wenn der mit einer Minderheitsbeteiligung ausgestattete Gesellschafter-Geschäftsführer ausschließlich die Organstellung ausüben würde. Dann würde er lediglich Entscheidungen treffen, die inhaltliche Vorbereitung und Tätigkeit aber seinen MitarbeiterInnen überlassen. Allerdings sollte die Abgrenzung sehr deutlich ausfallen, um keinerlei Zweifel auftreten zu lassen.

Sind beide Voraussetzungen erfüllt, gilt fast immer: Der Gesellschafter-Geschäftsführer ist als abhängig Beschäftigter zu betrachten, für den die Gesellschaft Sozialabgaben abführen muss.

Knackpunkt Content Creator, Consultants und freie Berufe

Mit der aktuellen Entscheidung hat das Bundessozialgericht Unklarheiten über vermeintliche Ausnahmen ausgeräumt, auf die sich viele Unternehmer berufen haben. Sie vertraten die Meinung, dass für sogenannte freie Berufe - etwa Ärzte, Rechtsanwälte, Journalisten, Bildberichterstatter oder beratende Volks- und Betriebswirte - Ausnahmen gelten. Grund: Freiberufler erbringen ihre Dienstleistung - zumindest laut Legaldefinition - auf Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferische Begabung "persönlich, eigenverantwortlich und fachlich unabhängig" und lediglich "im Interesse" der Auftraggeber. Sprich: Freie Berufe sind nicht an direkte Weisungen gebunden. Niemand weist einem Content-Creator oder Consultant an, wie er zu berichten oder zu beraten habe, niemand sagt dem Anwalt, wie er verteidigen oder dem Arzt, wie er behandeln solle.

Deswegen, so die bislang oft vertretene Meinung, wäre der Gesellschafter-Geschäftsführer, der einen freien Beruf ausübt, eben nicht weisungsgebunden und damit auch nicht abhängig beschäftigt. Damit entfalle für ihn auch die Sozialversicherungspflicht.

Diese Argumentation hat das Bundessozialgericht nun klar abgelehnt. "Die Begründung geht dabei im Wesentlichen in die Richtung, dass ja auch ein angestellter Chefarzt in einer Klinik seinen Beruf frei ausüben kann, aber trotzdem abhängig beschäftigt ist", sagt Schiffelholz Semedo. Was für den angestellten Arzt gilt, gilt nun eben auch, wenn er einen (faktischen) Geschäftsführer-Dienstvertrag hat. Darüber hinaus sollen Freie Berufe nicht privilegiert werden. Was für den gewerblichen Gesellschafter-Geschäftsführer gilt, gilt auch für den, der einen freien Beruf ausübt.

Schlupfloch "Familienbetrieb" - längst geschlossen

Genau genommen betrifft die jüngste Entscheidung lediglich Kapitalgesellschaften, zu denen allerdings auch die besonders häufig genutzten GmbHs zählen. Ein ähnliches Risiko gilt für die Gesellschaftsform der GmbH & Co KG. Ob das Urteil gegebenenfalls auch Auswirkungen auf andere Personengesellschaften hat, muss anhand der noch zu veröffentlichen Urteilsgründe geprüft werden. Schiffelholz Semedo sieht jedoch auch hier steigende Risiken: "Generell geht der Trend der Rechtsprechung in die Richtung, eher zugunsten einer abhängigen Beschäftigung zu erkennen." Eine Trendwende ist bisher nicht abzusehen - zumal nur das Bundessozialgericht selbst seine Rechtsprechung korrigieren könnte.

In dieselbe Richtung weisen auch ältere Entscheidungen. Noch immer ist nicht in allen Familienbetrieben angekommen, dass das Bundessozialgericht schon seit Jahren die Sozialversicherungspflicht auch hier restriktiv auslegt. Früher ließ sich argumentieren, dass sich die Familie aufgrund der familiären Verbundenheit ("Herz und Seele") nicht gegen den Gesellschafter-Geschäftsführer stellen würde und er daher faktisch keine Weisungen empfangen würde. Damit unterlag er nicht der Sozialversicherungspflicht. Aber auch diese Argumentationslinie ist längst nicht mehr vertretbar, obwohl sich immer noch mancher Unternehmer irrtümlich darauf berufen will, wie Schiffelholz Semedo berichtet.

Wie - und wann?! - den Schaden minimieren?

Besteht Grund zu der Annahme, das eigene Unternehmen könnte betroffen sein, sollte zunächst in jedem Fall rechtlicher Rat eingeholt werden. Ein eigener Anwalt wird im Gegensatz zur Rentenversicherung dabei besonders nach Anhaltspunkten zugunsten des Unternehmens suchen. Besteht tatsächlich ein Risiko, kann eine Strategie erarbeitet werden, wie der Schaden minimiert werden kann. Häufig wird diese im Kern darin bestehen, sich mit dem Anwalt bei der Sozialversicherung zu melden, um den Sachverhalt selbst aufzudecken. Denn: Auch wenn der Verhandlungsspielraum gering ist, kann man auf diese Weise doch wenigstens die vorhandenen Argumente für das Unternehmen nutzen.

Kommt die Sozialversicherung dagegen selbst der Sache auf die Spur, sind nicht nur diese Spielräume dahin, sondern es droht eher noch der Staatsanwalt, der dann auch prüft, ob ein Vorsatz im Raum steht, denn das Vorenthalten von Arbeitsentgelt ist strafbar - und das gilt auch für nicht gezahlte Sozialversicherungsbeiträge. Bei böswilligen Handlungen wächst die Verjährungsfrist auf 30 Jahre.

Um diesen Verdacht zu vermeiden, sollte man sich auch keinesfalls vorsorglich "ab sofort" bei der Sozialversicherung anmelden und dann darauf hoffen, dass nach vier Jahren die Verjährung einsetzt. Aus einem solchen Vorgehen ließe sich leicht ein vorsätzliches Handeln ableiten, womit die deutlich längere Verjährung im Raum stünde. Schließlich wird sich der Sozialversicherungsträger zu Recht fragen, was sich zum Stichtag an der Unternehmensorganisation geändert hat und warum nicht auch bereits zurückliegende Zeiträume gemeldet wurden.

Wie sich aus der Sache herauskommen lässt

Umgehen lässt sich die Sozialversicherungspflicht nur, indem der Gesellschaftsvertrag geändert wird und dem Gesellschafter-Geschäftsführer beispielsweise eine umfassende Sperrminorität eingeräumt wird. Das stellt allerdings einen eher drastischen Schritt dar und ist wegen der Folgen meist nicht erwünscht. Praxisnäher dürfte es daher sein, den Betrieb so umzuorganisieren, dass der Geschäftsführer kein (faktisches) Dienstverhältnis mehr ausübt, sondern neben seiner Gesellschafterstellung nur noch die Organstellung innehat und lediglich als Entscheider tätig ist.

Dazu müssen die operativen Aufgaben an - unter Umständen neu einzustellende - MitarbeiterInnen delegiert oder an externe Dienstleister abgegeben werden, soweit dies rechtlich möglich ist. Dabei ist es wichtig, den Einzelfall genau zu betrachten, weil die Trennung zwischen der reinen Entscheidertätigkeit und einem Dienstverhältnis nicht immer leicht zu treffen ist und auch die Tätigkeit von externen Dienstleistern ein Scheinselbstständigkeitsrisiko der Dienstleister mit sich bringt. "Hier lauert das nächste Risiko. Rechtssicherheit kann man nur über das sogenannte Statusfeststellungsverfahren erhalten. Dabei legt man der Clearingstelle der Rentenversicherung alle Umstände offen und bittet um eine verbindliche Entscheidung", rät Schiffelholz Semedo.

Mit diesen Maßnahmen lässt sich der entstandene Schaden zumindest minimieren und das Unternehmen für die Zukunft schützen. Die Nachzahlung selbst lässt sich nicht vermeiden. Allerdings sollten Betroffene bei den in Raum stehenden hohen Summen prüfen, ob eine Beraterhaftung vorliegen kann - schließlich kann es sein, dass ein Rechtsanwalt oder Steuerberater zu diesem Modell geraten hat, obwohl er es hätte besser wissen müssen.