Gefährliche Urteile: Wenn die Marketing-Permission erlischt

Die Werbung per Telefon, Fax oder E-Mail bedarf einer ausdrücklichen Einwilligung des Empfängers. Dies gilt im B2C-Bereich genauso wie für geschäftliche Kunden. Nur für die Telefonwerbung genügt im B2B-Marketing eine "mutmaßliche Einwilligung". Wer also im Streitfall nicht beweisen kann, dass sich der Empfänger mit dem Anruf, dem Fax oder der Werbe-Mail einverstanden erklärt hat, setzt sich dem Risiko von Abmahnungen aus.

Uneinigkeit unter den Gerichten: Erlöschen von Werbe-Einwilligungen

Einige Gerichte haben Unternehmer wegen unerlaubter EMail-Werbung zur Unterlassung verurteilt - obwohl diesen eine Einwilligung des Empfängers vorlag. Die Begründung: Die erteilte Einwilligung sei durch Zeitablauf erloschen. So wurde dem Unternehmer zwar vom Adressaten eine Einwilligung erteilt, doch diese nicht sofort für Werbe-EMails genutzt, sondern erst einige Zeit später. Diese Meinung vertreten beispielsweise die Landgerichte Berlin, München und Stuttgart: Sie gehen von einem Erlöschen der Einwilligung aus:

• Das Landgericht Berlin   (LG Berlin vom 2.7.2004, Az. 15 O 653/03  ) etwa urteilte, dass selbst bei einer erteilten Einwilligung, der Empfänger nur in der unmittelbar darauf folgenden Zeit mit der Zusendung von Werbe-EMails rechnen müsse. Nach Ablauf von zwei Jahren müsse der werbende Unternehmer dann eine neue Einwilligung einholen.
  
• Das Landgericht München I   (Urteil vom 8.4.2010, Az. 17 HK O 138/10  ) spricht bei einer ähnlichen Konstellation von einem "allgemein anerkannten Grundsatz", dass eine einmal erteilte Einwilligung mit Ablauf eines längeren Zeitraums (hier: mehr als eineinhalb Jahre) ihre Gültigkeit verliere.
  
• Das Landgericht Stuttgart   (Urteil vom 31.8.2006, Az. 38 O 17/06    (KfH) geht noch weiter und sieht einen Wegfall der Wirkung einer Einwilligung schon nach vier Wochen. Nach einem Monat also soll eine ausdrücklich erklärte Einwilligung nichts mehr wert sein.

Liest man die Urteile, wird man jeweils den Eindruck nicht los, dass den werbenden Unternehmen schlicht nicht geglaubt wurde, dass eine Einwilligung tatsächlich vorlag. Offenbar wurde - um eine Beweisaufnahme zu vermeiden - der Weg über das Erlöschen der Einwilligung gewählt. Alle drei Gerichtsentscheidungen erklären nicht ausreichend, wie es rechtlich zu dem Erlöschen kommen soll.

Denkbare Folgen dieser Rechtsprechung

Setzt sich die Rechtsprechung, die auf dem Erlöschen der Einwilligung ausgeht durch, kann dies gravierende Folgen für die Direktmarketingbranche haben. Aber auch Unternehmen, die selbst Einwilligungen, etwa für ihre Newsletter, generieren müssten sich umorientieren.

Schließen sich künftig noch weitere Gerichte diesem Urteil an, ergeben sich daraus fünf unmittelbare Folgen für die Direktmarketingbranche und das Newsletter-Marketing:

1. Kurze Frist bis zur ersten Aussendung
   
   Künftig darf der Zeitabstand zwischen der Einholung der Einwilligung und der ersten Werbeaussendung nicht allzu groß sein. "Der vom LG Stuttgart angesetzte Zeitraum von einem Monat ist sicher zu kurz bemessen, doch sollte von einmal erteilten Einwilligungserklärungen spätestens innerhalb von zwei Monaten Gebrauch gemacht werden", rät Dr. Schirmbacher.
   
   
2. Folgen für das Co-Sponsoring
   
   Probleme können besonders auftreten, wenn die gesammelten Daten - im Einklang mit der Einwilligung - an weitere Unternehmen weitergegeben werden sollen: Werden EMail-Adressen etwa im Wege des Co-Sponsorings erhoben, müssten alle beteiligten Partner innerhalb kürzester Zeit E-Mails versenden.
   
   
3. Altbestand von eigenen Adressen
   
   Für Altbestände von Adressen mit ordnungsgemäßen Einwilligungen kann eine derart strenge Auslegung das Aus bedeuten. Haben Unternehmen ihre Kunden länger nicht angeschrieben, wäre es fraglich, ob die Adressen noch genutzt werden dürfen.
   
   
4. Anmietung oder Ankauf von Adressen
   
   Im Falle der Anmietung oder dem Ankauf von Adressen müsste künftig jede Einwilligung mit einer Art 'Verfallsdatum' versehen werden. Denn wenn die weitgehende Einwilligungserklärung der Empfänger vorliegt, müssten Unternehmen streng genommen bevor sie Werbung versenden, prüfen, wie alt die Erklärungen der Adressinhaber sind. Liegt die Einwilligung länger als zwei Monate zurück, dürften sie nicht mehr genutzt werden.
   
   
5. Zwang zur Werbung
   Müssen sich Unternehmen künftig an das Erlöschen der Einwilligung halten, führt dies letztlich zu der Notwendigkeit, die Empfänger sehr regelmäßig mit Werbung zu versorgen. Konsequenterweise müsste die Rechtsprechung dahingehend fortgeführt werden, dass eine Einwilligung auch zwischen mehreren Werbe-EMails erlischt, wenn nicht schon bei Erteilung der Einwilligung klar gemacht wird, in welchen Zeitabständen Werbung versendet wird.

Urteile überzeugen nicht

Juristisch lässt sich die Argumentation der Gerichte jedoch nur schwer nachvollziehen. Eine Einwilligung ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung. Mit dieser erklärt der Empfänger, in Zukunft Werbung über einen bestimmten Kommunikationsweg erhalten zu wollen - bis er seine Einwilligung widerruft. Sobald ein Unternehmen beweisen kann, dass der Kunde eine solche Willenserklärung abgegeben hat, sind dessen Werbe-EMails, Werbefaxe oder Telefonanrufe zulässig. Eine Befristung der Gültigkeit spielt dabei zunächst keine Rolle. Der Kunde muss deutlich machen, wenn er seine Einwilligung zeitlich beschränken will. Ergibt sich aus der Einwilligungserklärung eine solche Beschränkung nicht, erlischt diese auch nicht automatisch.

Ausdrücklich werden in der Praxis solche Einschränkungen jedoch nicht vorgenommen. Schließlich erklärt der potenzielle Kunde in der Regel, was ihm das werbende Unternehmen als Text vorgibt. Allerdings ist denkbar, solche Einschränkungen in die erteilten Einwilligungen quasi hineinzulesen, sie also in eine bestimmte Richtung auszulegen. Man könnte beispielsweise annehmen, dass jeder Consent nur für einen Zeitraum von einem Jahr gelten solle, es sei denn, dass der Kunde etwas anderes erklärt.

Auch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) wäre es möglich, im Einzelfall anzunehmen, dass das werbende Unternehmen sich nicht mehr auf die Einwilligung berufen kann (vgl. dazu auch OLG Stuttgart vom 22.3.2007, Az. 2 U 159/06). Dies verlangt jedoch eine Abwägung im Einzelfall und ist allenfalls anzunehmen, wenn der Kunde mit einer schnellen Aussendung von Werbung rechnen musste, tatsächlich aber jahrelang nichts passiert ist.

In der Regel fehlt allerdings jeder objektive Anhaltspunkt für eine Einschränkung der Einwilligung. Es lässt sich auch nicht erklären, warum die maßgebliche Frist ausgerechnet ein Jahr, sechs Monate oder vier Wochen betragen sollte. Es ist auch offen, ob - und warum - nach dem Versand der ersten Werbung die Frist neu in Gang gesetzt werden sollte. Warum sollte also der Unternehmer durch Versand der Werbung die Frist der Gültigkeit verlängern können?

Zusätzlich entsteht durch eine solche Auslegung der Erklärungen eine damit verbundene Rechtsunsicherheit: Wenn sich ein Unternehmen nicht mehr auf die Fortgeltung einer einmal erklärten Einwilligung verlassen kann, führt dies zu unnötiger Rechtsunsicherheit. Dies gilt umso mehr, als es der Empfänger jederzeit in der Hand hat, seine einmal erklärte Einwilligung zu widerrufen.

Von einem anerkannten Grundsatz der Befristung von Einwilligungen, wie dies in den zitierten Entscheidungen zum Teil anklingt, kann keine Rede sein. Die Annahme des generellen Erlöschens einer Einwilligung entbehrt jeder rechtlichen Grundlage.

Wie Unternehmen künftig mit der Situation umgehen sollten

Wer einen Altbestand von Adressen besitzt, für die ausdrückliche Einwilligungen vorliegen, muss sich von den zitierten Urteilen nicht schrecken lassen. Es ist zweifelhaft, ob die Ansicht der Untergerichte in höheren Instanzen Bestand haben würde. Auch Adressen, die monatelang nicht genutzt wurden, müssen nicht per se aus den Verteilern genommen werden.

Um später jegliche Diskussion zu vermeiden, sollte die zeitliche Komponente bei der Vorformulierung von Einwilligungserklärungen berücksichtigt werden. Wird die Erklärung ausdrücklich so formuliert, dass die Einwilligung bis zum Widerruf des Kunden gilt, ist für weitergehende Spekulationen von Gerichten über den Inhalt der Erklärung in zeitlicher Hinsicht kein Raum. Eine Befristung kann in eine solche Erklärung jedenfalls nicht hineingelesen werden.

Außerdem kann bei der Anmietung von Adressen das Datum der Abgabe der Erklärung durch den Empfänger abgefragt werden. Frische Adressen sind vor dem Hintergrund des hier geschilderten Problems tendenziell wertvoller.

Insgesamt bleibt zu hoffen, dass ein ähnlicher Fall vor dem Bundesgerichtshof landet und das höchste deutsche Zivilgericht dem Spuk des Erlöschens von Einwilligungserklärungen ein Ende macht.

iBusiness-Autor Dr. Martin Schirmbacher   ist Fachanwalt für IT-Recht in der auf Medien und Technologie spezialisierten Kanzlei Härting Rechtsanwälte und Autor des Buches Oline-Marketing und Recht  .