Zukunftssichere Verträge für SEM und Performance-Marketing

In der Kommunikationsbranche ist es zurzeit noch üblich, dass um vertragliche Vereinbarungen nicht viel Aufhebens gemacht wird. In der Regel bespricht man die Konditionen und den Leistungsumfang kurz am Telefon oder im Rahmen eines Pitch. Anschließend wird das Vereinbarte allenfalls noch im Rahmen eines Angebotes festgehalten und um kurze Bestätigung per Telefax gebeten. Wenn die Auftragsbestätigung vorliegt, ist ein Großteil der Leistungen zumeist erbracht. Dies gilt in der klassischen Werbung sowie online für SEO- oder SEM-Agenturen und ändert sich in der Regel erst mit erheblich zunehmendem Umfang der Leistungen oder nach schlechten Erfahrungen.

In 90 Prozent der Fälle geht diese Verfahrensweise gut. Dies heißt aber auch, dass es bei jedem zehnten Auftrag kleinere oder größere Diskussionen mit dem Kunden gibt. Streitigkeiten zwischen der Agentur und dem Kunden - etwa über die vermeintliche Mangelhaftigkeit der Leistungserbringung, Einräumung von Nutzungsrechten oder anfallende Rechtsverteidigungskosten - werden in der Regel durch Nachverhandlungen (sprich: Preisnachlässe) geregelt. Schließlich will man den Kunden nicht verärgern und mögliches Folgegeschäft gefährden.

Nur in wenigen Fällen kommt es zu ernsthaften Streitigkeiten. Meist drehen diese sich um Fälle, an die die Beteiligten bei den ersten Unterredungen nicht gedacht, jedenfalls aber nicht geregelt haben. Deshalb entstehen Streitigkeiten deutlich häufiger im Zusammenhang mit abgeschlossenen Einmal-Projekten als bei dauerhaften Kundenbeziehungen.

Die Hintergründe möglicher Auseinandersetzungen sind vor allem und von den konkreten Vertragsinhalten abhängig:

• Geht es um gestalterische Leistungen, sind oft die Rechte an den Arbeitsergebnissen Gegenstand von Streit.
  
• Bei der Suchmaschinenoptimierung ist es oft der (ausbleibende) Erfolg, der diskutiert wird.
  
• Media-Agenturen haben dagegen ab und an Streit mit Kunden über zunächst verdeckte, später aufgedeckte Kick-backs.
  
• Ein häufiger Streitpunkt bei Verträgen über Suchmaschinenmarketing ist die Frage der Verantwortlichkeit für Rechtsverletzungen. Wird etwa der Werbetreibende wegen der Buchung fremder Marken als Keyword bei Google-AdWords kostenpflichtig abgemahnt, kann sich die Frage stellen, ob der Kunde die Agentur wegen der entstandenen Kosten in Anspruch nehmen kann.

Die Erfahrung zeigt, dass insbesondere SEM-Verträge nicht einmal ein Mindestmaß an Sicherheit für Kunde und Agentur für Streitfälle bieten. Im Folgenden sollen die wesentlichen Regelungsgegenstände eines Vertrages zwischen einer SEM-Agentur und einem Markenartikler kurz dargestellt und Formulierungsvorschläge unterbreitet werden.

Leistungsbeschreibung bei SEM-Verträgen

Wesentlicher Bestandteil eines jeden Vertrages ist die Definition der konkret geschuldeten Leistung. Die Leistungsbeschreibung eignet sich nicht dazu, in Standardverträgen oder Allgemeinen Geschäftsbedingungen untergebracht zu werden, es sei denn, es handelt sich tatsächlich um ein standardisiertes - in jedem Einzelfall - einheitlich angewandtes Produkt. Die Leistungsbeschreibung hat daher ihren Platz in dem Auftragsformular oder in einem im Einzelnen ausgehandelten Vertrag.

Aus Sicht der Agentur sind möglichst enge Leistungsdefinitionen zu empfehlen. Je weiter und je offener die Leistungsbeschreibung ist, umso weiter ist der Kanon möglicher Pflichtverletzungen, umso größer auch die Gefahr, wegen Nicht- oder Schlechtleistung in Anspruch genommen zu werden.

Eine Konkretisierung dessen, was tatsächlich geschuldet ist, empfiehlt sich jedoch auch aus Sicht des Kunden. Nur, wenn das Besprochene sich auch in dem Vertrag wiederfindet, kann der Kunde realistisch einschätzen, ob die vereinbarte Vergütung sachgerecht ist.

Bei SEM-Verträgen ist es aus Sicht der Agentur wesentlich zu regeln, dass geschuldete Leistung lediglich die Betreuung der Accounts des Kunden bei den verschiedenen Anbietern ist. Es empfiehlt sich darauf hinzuweisen, dass ein Einfluss auf das konkrete Angebot des Suchmaschinen-Anbieters nicht besteht. Hier gilt es letztlich, die Leistungsbeziehungen zwischen Agentur und Suchdienst abzugrenzen. Es muss klar sein, dass eine Verantwortlichkeit für die Funktionsweise des AdWords-Mechanismus nicht besteht. Letztlich kann die SEM-Agentur die Einblendung von Anzeigen bei Eingabe bestimmter Keywords nicht garantieren. Aus diesem Grund empfiehlt es sich aus Sicht der Agentur grundsätzlich auch, dass der Account im Namen des Kunden läuft.

Soll dies aus bestimmten Gründen anders sein, sollte deutlich gemacht werden, dass eine Verantwortlichkeit für Leistungen des Suchmaschinen-Anbieters nicht besteht.

Schwierig ist bei SEM-Verträgen zu definieren, zu welchen Leistungen die Agentur konkret verpflichtet ist. Aus Sicht des Kunden ist letztlich lediglich relevant, aus möglichst geringen Google-Kosten eine möglichst hohe Konversionsrate zu generieren. In welchem Umfang die SEM-Agentur dabei tätig ist und was genau die Agentur für ihr Honorar tut, ist dem Kunden oft gleichgültig. Aus diesem Grund muss es auch aus Sicht der Agentur nicht sinnvoll sein, konkrete Manntage oder konkrete Aufgaben des Dienstleisters zu definieren. Wichtig ist es aber möglicherweise festzulegen, wer die Auswahl der Keywords bestimmt und ob die Agentur verpflichtet ist, die Buchung der Keywords auf die Vereinbarung mit geltendem Recht hin zu untersuchen.

Sind die Leistungen schwer zu definieren, ist dem Kunden dringend zu empfehlen, flexible Kündigungsfristen zu vereinbaren, um auf mangelhafte Leistungen der Agentur möglichst schnell reagieren zu können.

Sinnvoll ist es unter Umständen zu Klarstellungszwecken kurz aufzulisten, was alles nach dem Vertrag nicht geschuldet sein soll. Insbesondere bei unerfahrenen Kunden kann eine Abgrenzung zwischen SEM und SEO in den Vertrag aufgenommen werden.

SEM-Vergütung richtig regeln

Natürlich ist ein wichtiger Vertragsbestandteil die Regelung der Vergütung der Agentur. Die Erfahrung zeigt, dass ganz verschiedene Vergütungsmodelle für SEM-Verträge eingesetzt werden.

Wohl derzeit am häufigsten zum Einsatz kommt eine monatliche Pauschalvergütung, die die Leistungen der Agentur unabhängig von dem tatsächlichen Aufwand honoriert. Denkbar ist aber auch eine Vergütung nach Mannstunden oder nach Einzelleistungen, zum Beispiel einzelnen Keyword-Kampagnen.

Schließlich ist natürlich auch eine Verknüpfung der Vergütung der Agentur mit den über die Kampagnen erzielten Umsätzen denkbar. Dies verschiebt natürlich das Geschäftsrisiko stark auf die Agentur, die ja nur bedingt Einfluss auf die Qualität der Produkte und der Website des Kunden hat. Letztlich verschiebt sich die Qualität des Vertrages bei einem solchen Modell stärker in Richtung Affiliate-Vertrag, der lediglich eine erfolgsbezogene Komponente aufweist.

Natürlich sind alle möglichen Kombinationen aus diesen Modellen denkbar. Letztlich sind Vergütungsfragen eine der wenigen Punkte, über die tatsächlich verhandelt wird. Daher gilt es, das Verhandelte möglichst präzise in den Vertragstext aufzunehmen.

Performancebasierte Verträge korrekt aushandeln

Jeder Vertrag hat seine Besonderheiten und Nuancen gegenüber anderen Vertragsmodellen. Im Falle einer performancebasierten Vergütung muss besondere Sorgfalt bei der Messung des "Erfolges" aufgewandt werden.

1. Was ist "Erfolg"? Zunächst muss genau definiert sein, was eigentlich der "Erfolg" sein soll. Oftmals wird es reichen, auf Sales, Leads oder Klicks zu verweisen. Bisweilen wird aber eine Änderung des Status quo als Bemessungsgrundlage herangezogen werden. Denkbar ist auch, dass auf den Gesamttraffic abzüglich von Leads über einen bestimmten Kanal abgestellt werden soll.
   
   
2. Was sind die Ausnahmen? In einem solchen Fall muss natürlich genau geregelt werden, wie die Ausnahmen aussehen sollen. Aus Sicht des Kunden muss bedacht werden, ob eine längerfristige performancebasierte Vergütung zu einer zu starken Bindung an die Agentur führt. Die Beauftragung eines weiteren Dienstleisters kann, wenn dies bei Abschluss des ersten Vertrages nicht bedacht wurde, dazu führen, dass sich die Vergütung der ersten Agentur erhöht.
   
   
3. Wer misst den "Erfolg"? Schließlich ist zu regeln, wer für die Messung des "Erfolgs" verantwortlich ist und inwiefern Kontrollrechte gelten. Insbesondere im Falle von "Erfolg = Sales" wird nur der Kunde über die relevanten Daten verfügen, den Erfolg überhaupt messen zu können. In diesem Fall bedarf es zunächst klarer Regelungen zu Frequenz, Umfang und Detailtiefe von Reportings.
   
   
4. Wie wird dokumentiert und offen gelegt? Außerdem ist empfehlenswert, genau zu regeln, welche Auskunfts- und Einsichtsrechte die Agentur hat, um gegen Missbrauch gefeit zu sein. Fehlt eine Regelung, bestehen jedenfalls Auskunftsansprüche, die gegebenenfalls gerichtlich durchgesetzt und mit Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung verstärkt werden können. Um Streitigkeiten erst gar nicht aufkommen zu lassen, sollten detaillierte Regelungen etwa zu Offenlegungspflichten im Falle von erheblichen Abweichungen vereinbart werden. Als Vergleichsmasse können hier vergleichbare Zeiträume (Vormonat; Vorjahresmonat) vereinbart werden. Möglich ist auch die Anknüpfung an eine erwartete Conversion-Rate.

Nebenpflichten des Kunden definieren

Ein Punkt, auf den die Agenturen in der Regel angewiesen sind, der aber so gut wie nie geregelt wird ist, welche Pflichten den Kunden über die Leistung der Vergütung hinaus treffen. Die Mitwirkungspflichten sind ein Einfallstor für die Festlegung und gegebenenfalls von Verantwortlichkeiten auf den Kunden.

Allgemein ist es stets sinnvoll, den Kunden dazu zu verpflichten, genau einen Ansprechpartner zu benennen, der in der Lage und berechtigt ist, alle Entscheidungen, die im Zusammenhang mit dem Vertragsverhältnis stehen, zu treffen und zu kommunizieren. Dies kann das oft entstehende Zuständigkeitschaos auf Kundenseite vermindern helfen.

Unabhängig von dem konkreten Vertragsverhältnis ist es bisweilen auch ratsam, den Kunden zu einem sorgsamen Umgang mit überlassenen Zugangsdaten für Accounts etc. zu verpflichten.

Sinnvoll ist auch eine Verpflichtung zu regelmäßigen (mindestens täglichen) Datensicherungsmaßnahmen. Dies verlagert die Verantwortlichkeit im Falle eines versehentlichen Löschens des Accounts insofern auf den Kunden, als dieser für Sicherungsmaßnahmen hätte Sorge tragen müssen. Liegt die Verantwortung für den Account komplett bei der Agentur, liegt es wiederum aus Kundensicht nahe, die Verantwortlichkeit für Sicherungsmaßnahmen ausdrücklich der Agentur zu geben.

In Bezug auf SEM-Verträge sollte der Kunde vertraglich zur Mitwirkung bei der Generierung relevanter Keywords verpflichtet werden. Spezielles Branchenwissen kann von der Agentur - vorbehaltlich anderweitiger ausdrücklicher vertraglicher Regelungen - nicht erwartet werden. Gibt es also branchenspezifische Keywords, liegt es nahe, dem Kunden eine entsprechende Pflicht aufzuerlegen.

Stets wichtig ist eine Regelung darüber, wer Herr über den Account ist. Aus Sicht der Agentur ist dringend zu empfehlen, Änderungsrechte allein der Agentur zu geben. Werden dem Kunden eigene Zugangsdaten mitgeteilt, ist zunächst zu prüfen, ob es eine technische Möglichkeit gibt, den Zugang auf bloße Ansichtsrechte zu beschränken. Lässt sich der Kunde darauf nicht ein oder ist dies technisch nicht möglich, ist - wiederum aus Sicht der Agentur - dringend zu empfehlen, dem Kunden jedwede Änderung an den Account-Einstellungen zu untersagen. Ist zudem technisch eine Änderung der Account-Einstellungen möglich, empfiehlt es sich für eine ordnungsgemäße Dokumentation der Änderungen zu sorgen, um gegebenenfalls Streitigkeiten über die Folgen von Änderungen adressieren zu können. Die vertragswidrige Änderung von Daten etc. an dem Account durch den Kunden sollte ausdrücklich als Grund einer fristlosen Kündigung für die Agentur festgehalten werden. An dieser Stelle ist die Abgrenzung von Verantwortungsbereichen besonders wichtig.

Gewährleistung und Haftung

Nahezu jeder Standardvertrag enthält Regelungen in welcher Weise und in welchem Umfang die Parteien für eigene Leistungen Gewähr zu leisten haben und inwieweit sie für Schäden, die der anderen Vertragspartei entstehen, haften müssen. Naturgemäß gehen die beteiligten Interessen in dieser Hinsicht stark auseinander. Während der Kunde möglichst eine umfassende Haftung des Anbieters möchte, ist der Agentur daran gelegen, die Haftung möglichst zu begrenzen.

Fehlen vertragliche Regelungen, gilt das Gesetz mit der Folge, dass die Agentur jeden Schaden, der durch Handlungen der Agentur oder deren Beauftragte schuldhaft verursacht wird, ersetzen muss. Stellt also der betraute Mitarbeiter der Agentur eine Kampagne entgegen einer klaren Anweisung versehentlich auf "Boardmatch", muss die Agentur dem Kunden einen daraus entstandenen Schaden (etwa Abmahnkosten oder eine Vertragsstrafe) ersetzen.

Üblich sind Haftungsausschlüsse für leichte Fahrlässigkeit, sodass die Agentur nur dann haften muss, wenn der betreffende Mitarbeiter in kaum nachvollziehbarer Weise gegen jede Logik gehandelt hat. Nachzudenken ist außerdem über Haftungsbeschränkungen der Höhe nach. So kann die Haftung auf ein vielfaches der Auftragssumme beschränkt werden, um das Risiko der Agentur kalkulierbar zu halten. Finden sich die vertraglichen Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, sind die relativ engen Voraussetzungen des AGB-Rechts zu berücksichtigen.

Laufzeit und Kündigung

Viele Auftragsformulare enthalten nicht einmal Regelungen darüber, welche Laufzeit der Vertrag hat und wann er gekündigt werden kann. Dies führt zu sehr kurzen Kündigungsfristen. Ist etwa eine monatliche Vergütung vereinbart, kann das Vertragsverhältnis spätestens am 15. eines Monats für den Schluss des jeweiligen Kalendermonats gekündigt werden.

Schon um der Klarheit willen empfiehlt es sich, Regelungen über die Laufzeit und die Kündigungsmöglichkeiten zu treffen. Üblich ist etwa, eine feste Anfangslaufzeit von einem Jahr zu vereinbaren und Kündigungsmöglichkeiten dann beispielsweise zu jedem folgendem halben Jahr zuzulassen. Aus Sicht des Kunden können kürzere Kündigungsfristen empfehlenswert sein.

Preise, Abrechnung und Zahlungsbedingungen

Wird vereinbart, dass eine Vergütung in Abhängigkeit von bestimmten Ereignissen (etwa Clicks, Leeds oder Umsatz auf der Website) erfolgt, ist zwingend zu regeln, wer über die jeweils vergütungsrelevanten Ereignisse Buch führt und wie die Mitteilung zu erfolgen hat. Es empfiehlt sich, Kontrollrechte für die Agentur einzubauen, falls das Tracking bei dem Kunden liegt.

Außerdem sind Regelungen zu Reisekosten empfehlenswert. Zwingend sind Regelungen darüber, wer zusätzlich anfallende Fremdkosten trägt. So sind insbesondere Regelungen über die für den Suchmaschinen-Anbieter anfallenden Kosten notwendig.

Warum ein schriftlicher Vertrag unabdingbar ist

Insbesondere bei langfristigen oder volumenmäßig größeren Verträgen, ist aus Kundensicht eine schriftliche Fixierung der Vereinbarungen mit Agenturen sehr zu empfehlen. Dies gilt umso mehr, wenn der wesentliche Traffic der Seite über Suchmaschinen generiert wird. Aus Sicht der Agentur sind vertragliche Regelungen eigentlich immer empfehlenswert, um Verantwortungsbereiche klar abzugrenzen.

Zu regeln sind neben der Leistungsbeschreibung vor allem die Vergütung, Nebenpflichten des Kunden, Gewährleistung und Haftung, Laufzeit und Kündigung, sowie die Einzelheiten der Abrechnung. Wird performancebasiert abgerechnet, ist darüberhinaus sorgfältig der maßgebliche Erfolg zu definieren und Einsichts- und Kontrollrechte zu vereinbaren.

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iBusiness-Autor Dr. Martin Schirmbacher ist Fachanwalt für IT-Recht bei HÄRTING Rechtsanwälte, Berlin  . Per Twitter verfolgbar unter @mschirmbacher  .

Schwerpunkt von Dr. Martin Schirmbacher ist die vorwiegend beratende Begleitung von jungen Technologie-Unternehmen bei Vertragsverhandlungen, Online-Geschäftskonzepten und rechtssicherer Ausgestaltung der Geschäftsidee.