In den vergangenen Wochen flatterte einigen Online-Unternehmen Post von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht   (BaFin) ins Haus. Deren Abteilung Geldwäscheprävention hatte Onlinehändler darauf hingewiesen, dass ihr Unternehmen neben dem eigentlichen Handel auch Finanztransfergeschäfte tätige. Und genau diese Finanzdienstleistungen müssen von der BaFin genehmigt werden. Für Banken ist das eine Standardprozedur.

Aber ein Handelshaus ist eigentlich etwas anderes als eine Heuschrecke, ein Payment-Dienstleister unterscheidet sich eigentlich von einem Pizza-Portal.

Die BaFin sieht das nicht so: "Von der Erlaubnispflicht betroffen sein können auch Dienstleister, die Zahlungen für andere abwickeln." Und in diesem Fall greift das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG). Die BaFin überprüft laufend beabsichtigte und bereits ausgeübte Geschäftstätigkeiten in Bezug auf die Erlaubnispflicht, heißt es seitens der Aufsichtsbehörde. Will sagen: Wer Pizzabestellungen akquiriert, das Geld eintreibt und dieses an den Pizzaboten weiterleitet, macht unter Umständen nach BaFin-Ansicht auch nichts anderes als ein Kreditinstitut. Shoppingportale, Online-Auktionsbörsen und Affiliate-Dienstleister können unter Umständen in die Verlegenheit geraten, eine BaFin-Lizenz beantragen zu müssen.

Welchen ECommerce-Anbietern die BaFin eine Lizenz verpassen will

Unter das Finanztransfergeschäft fallen können beispielsweise Dienste, bei denen der Dienstleister für Einzelhändler oder Onlineshops die anfallenden Zahlungen im ELV-Verfahren über eigene Sammelkonten bei Kreditinstituten einzieht und die eingezogenen Gelder an den Händler übermittelt. Auch Treuhandservices sind laut BaFin betroffen.

Wie ein Onlineartikel für Aufregung sorgte

Wenn ein General-Interest-Medium wie Spiegel Online sich um spezifische Details des E-Commerce kümmert, ist Aufregung vorprogrammiert. So sorgte gestern ein Spiegel-Artikel über die BaFin   für helle Aufregung bei deutschen Onlinediensten. In dem Spiegel-Artikel wird Anwalt Henning Starke , der sich bei der Kanzlei SJ Berwin   unter anderem mit Zahlungsdiensten befasst, zur Lage zitiert: "E-Commerce ist vom Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz betroffen, und zwar mehr, als dies einigen schon bewusst ist. Gefährdete Konstellationen sind Dreiecksverhältnisse."

Das sorgte für Verwirrung in der ECommerce-Branche. Grund für die Widersprüchlichkeiten ist, dass die BaFin von Ebay eine Lizenz verlangt, von MyTaxi nicht. Amazon und Rakuten sind allerdings vielleicht betroffen. Die Behörde spricht laut Spiegel von "Unklarheiten im Einzelfall".

Die Bafin selber hat bis heute nicht abschließend geklärt, wann ECommerce-Plattformen eine Lizenz benötigen. Seit dem umstrittenen Urteil gegen Lieferheld   hat die Finanzaufsichtsbehörde nicht geklärt wie sie künftig mit dem Onlinegeschäft umgehen wird.

Der IT-Fachanwalt Dr. Martin Schirmbacher   hingegen findet es irreführend, wenn, wie im Spiegelbeitrag, der Eindruck erweckt wird, der gesamte E-Commerce sei betroffen. "Wer einen normalen Onlineshop betreibt, Waren an seine Kunden liefert und sich dafür bezahlen lässt, bietet keinen Zahlungsdienst im Sinne des Gesetzes an. Auch wer seinen Kunden oder Mitgliedern kostenpflichtige Dienstleistungen erbringt, gerät nicht in den Fokus des Gesetzes, wenn er die fälligen Zahlungen entgegennimmt", erklärt Schirmbacher.

Im Rahmen der im Juni 2009 in Kraft getretenen Novelle des ZAG (Gesetz über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten  ) hat sich die Rechtslage für Anbieter von Zahlungsdiensten geändert. Ziel der Richtlinie, womit eine EU-Richtlinie umgesetzt wurde, ist eine verbesserte Bekämpfung von Geldwäsche und der Schutz von Bankeinlagen. Gleichzeitig sind in der Novelle Ausnahmetatbestände vorgesehen, da die BaFin nicht jeden und alles beaufsichtigen will und kann. In erster Linie möchte die BaFin eben Banken, E-Geld-Institute und andere Zahlungsverkehrsanbieter beaufsichtigen.Um den 'Tatbestand des Finanztransfergeschäfts', für den ECommerce-Plattformen eine Erlaubnis der BaFin benötigen, zu erfüllen, liegt bei der Art der angebotenen Zahlungsleistungen:

Immer dann, wenn ein Dreipersonenverhältnis Zahler - Zahlungsempfänger und Unternehmen besteht, stellt sich diese Frage. Viel kann über die Ausnahme der nur technischen Leistungen aufgefangen werden. Praktisch heisst dies:
"Immer, wenn der Kunde auf ein Konto zahlt, das nicht vom Dienstleistungserbringer oder dem Verkäufer geführt wird oder es zu einem Bargeldtransfer kommt, liegt regelmäßig ein Zahlungsdienst vor", erklärt der Rechtsanwalt Dr. Mathias Hanten DLA Piper UK LLP  
Fakt ist, dass der Onlinehändler Ebay bereits bei der Einführung seiner neuen Bezahlabwicklung von der BaFin ausgebremst wurde. Denn wer so unmittelbar mit Geld handelt, braucht auch eine ZAG-Lizenz. Ende Februar 2012 hatte Ebay eigentlich eine neue Zahlungsabwicklung für Deutschland für Sommer 2012 angekündigt. Nach der BaFin-Intervention musste der Online-Marktplatz die Einführung auf 2013 verschieben  .

Ebay muss erst eine Lizenz der luxemburgischen Finanzaufsicht CSSF   erwerben. Im Rahmen der neuen Zahlungsabwicklung werden die Käufer den Preis für einen bei Ebay erworbenen Artikel nicht mehr an den Verkäufer, sondern an Ebay bezahlen und Ebay wird den Verkäufer auszahlen. Und genau in diesem Punkt liegt der Hund begraben.

Ähnlich erging es dem Online-Lieferservice Lieferheld.de  . In einem Streit mit Pizza.de   hatte der Konkurrent vom Landgericht Köln per einstweiliger Verfügung untersagen lassen, Onlinezahlung zu ermöglichen. "Darum sind wir gezwungen bei einem großen Teil unserer Lieferservices, das Onlinebezahlen abzuschalten", formuliert Lieferheld die Konsequenzen. In der einstweiligen Verfügung geht es um die Abwicklung von Onlinezahlungen ohne BaFin-Lizenz. Pizza.de steht auf dem Standpunkt, dass Betreiber von Marktplätzen und im Grunde alle, die Geld für andere eintreiben, eine BaFin-Lizenz brauchen.

Wer sich im Onlinehandel eine BaFin-Lizenz einholen muss

"Prüfen müssen das alle Anbieter, die Gelder einnehmen, die nicht Entgelt für eigene Leistungen sind, sondern an Dritte ausgekehrt werden sollen", rät Schirmbacher. Vor allem Plattform-Betreiber, die selbst keine Waren vertreiben, aber ihren Kunden eine Treuhandlösung anbieten, sind davon betroffen. So ein zusätzlicher Käuferschutz kann also lizenzpflichtig sein.

Das Problem ist: Es kann lizenzpflichtig sein. Es muss allerdings nicht zwangsläufig sein.

• Onlineshops, die Gelder ihrer eigenen Kunden vereinnahmen, müssen sich durch die Meldungen nicht beunruhigen lassen. "Betroffen sind Plattform-Anbieter, die Gelder für ihre Händler von deren Kunden vereinnahmen, um diese später an die Händler auszukehren. Die derzeitige Rechtsunsicherheit ist misslich für die Plattformbetreiber und zwingt zu sorgfältiger Prüfung des Dienstes, gegebenenfalls unter Einbeziehung der Behörde", resümiert Schirmacher.
  
  
• Für E-Commerce und den Online-Handel stellt sich die Frage, ob man dort die Zahlungsdienste als Kerngeschäft versteht; dann sollte auf jeden Fall - die Geschäftsmodelle ändern sich ja - eine Erlaubnis nach dem ZAG angestrebt werden. "Soweit das jeweilige Unternehmen den Zahlungsbereich nicht zu den Kerngeschäften zählen will, kommt immer in Betracht, sich einen "Bankenpartner" zu suchen, der mit der ZAG - Erlaubnis zur Verfügung steht", rät Hanten. Aufsichtsrechtlich wäre dann das Zahlungsdienste- oder Kreditinstitut auslagerndes Unternehmen; wirtschaftlich sähe es genau anders herum aus. Der Dienstleister würde den aufsichtspflichtigen Teilakt auslagern. "Im Markt setzt sich dafür langsam der Begriff der "Fronting - Bank" durch. Die BaFin hat diese Frage bis jetzt nicht thematisiert", so Hanten.
  
  
• Onlinehändler, die eine eigene Paymentlösung anbieten, würden von der BaFin beaufsichtigt. Sie müssten ein - recht aufwändiges - Erlaubnisverfahren bestreiten, - je nach Geschäftsmodell erhebliche - Eigenmittel zur Verfügung halten müssen. "Insgesamt ist aber weder das Verfahren noch die laufende Beaufsichtigung Hexenwerk", fügt Hanten hinzu.

Die Sache mit der Auslegung

Aus Sicht von Martin Schirmbacher ist das Gesetz nicht eindeutig formuliert und enthält eine Reihe von Ausnahmebestimmungen. Man müsse in jedem Einzelfall prüfen, ob eine Lizenzpflicht gegeben ist, oder nicht. Gegebenenfalls könne man sich vom BaFin auch bestätigen lassen, dass eine Erlaubnis nicht erforderlich ist. "Falls sich bei der Ausgestaltung des Dienstes herausstellt, dass eine Erlaubnis erforderlich ist, sind manchmal Änderungen am Geschäftsmodell möglich, die die Lizenz überflüssig machen. Bei bestimmten Diensten mag zum Beispiel eine Lösung sein, dass der Plattformbetreiber selbst zum Vertragspartner des Kunden wird und fremde Leistungen weiterverkauft. Dass das für viele keine Alternative ist, ist klar", erklärt der Fachanwalt.

Aus Sicht von Mathias Hanten hat sich die deutsche Umsetzung sich fast wörtlich - das ist eines der Probleme - an der EU - Zahlungsdiensterichtlinie orientiert: "Gleichwohl ist die Auslegung mit einem 'German Finish" versehen. Die BaFin bemüht sich in ihrer Auslegung sehr, alle in Betracht kommenden Regelungslücken zu schließen."

Die deutsche Umsetzung des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz und das EU-Recht

"Das ZAG steht jedenfalls nicht im krassen Gegensatz zu der zu Grunde liegenden EU-Richtlinie. Zudem sind die Bestimmungen des ZAG auslegungsfähig", meint Schirmbacher. Der deutsche Richter muss die Paragrafen im Lichte des EU-Rechts auslegen, soweit das mit dem Wortlaut der deutschen Vorschriften vereinbar ist.

Unter dem Strich tut sich die Behörde bei der Umsetzung einer EU-Richtlinie schwer, die im ZAG zu deutschem Recht wird. In dem Brüsseler Papier heißt es recht eindeutig, dass die Anwendung auf solche Anbieter beschränkt werden soll, deren Haupttätigkeit im Bereitstellen der Zahlungsdienste besteht - was auf ECommerce-Plattformen eben nicht zutrifft. Allerdings nennt die deutsche Umsetzung Onlinehändler nicht explizit als Ausnahmen. Getreu deutschem Rechtssprechungsmuster ist aber alles verboten, was nicht explizit als Ausnahme genannt wird.


Hanter zufolge stellt sich aufsichtshistorisch das Problem, dass das ZAG von der bisherigen Geldwäscheaufsicht ausgelegt und angewandt wird; für den jeweiligen Dienstleister ist es nicht ganz einfach, sich mit dem Antrag - gefühlt - erst einmal einem Geldwäscheverdacht ausgesetzt zu sehen.

"Wir werden noch auf viele Geschäftsmodelle stoßen, die bislang nicht berücksichtigt wurden und die sich als erlaubnispflichtig herausstellen werden", ist sich Hanten sicher.

Szenarien für ZAG und Onlinehandel

1. BaFin bessert nach
   Letztendlich ist es für ECommerce-Betreiber eine drastische Zumutung, sich auch noch mit BaFin-Lizenzen auseinander zu setzen. Die BaFin definiert daher klar die Anforderungen, wer unter das Gesetz fällt.
   Wahrscheinlichkeit: 15 Prozent

   
   

2. Die EU zwingt die BaFin
   Die unterschiedlichen Auslegungen zwischen deutschem und EU-Recht führen zu einer Klage - wahlweise angestrengt durch die EU-Kommission oder durch einen Betroffenen, der vor den EuGH zieht. Das führt zu einer Anpassung der deutschen Regelung an die deutlichere EU-Auslegung.
   Wahrscheinlichkeit: 65 Prozent

   
   

3. BaFin entscheidet weiter von Fall zu Fall
   Für Online-Unternehmen bedeutet dies weiterhin Unklarheit, ob ihr Geschäftsmodell unter das ZAG fällt oder nicht. Das führt dazu, dass sich in allen Payment-relevanten Onlinesegmenten nur große und finanzstarke Unternehmen etablieren, weil Start-ups schlicht die Ressourcen fehlen, sich um eine BaFin-Lizenz zu bemühen. Das könnte sich vor allem negativ auf das gesamte Spektrum des Mobile Payments auswirken.
   Wahrscheinlichkeit: 20 Prozent