Recht: Was Sie über Geofencing und LBS-Marketing wissen müssen

Immer mehr Unternehmen setzten auf Location-based Advertising. Von der Möglichkeit, Nutzer über ihr Smartphone jederzeit an ihrem Standort anzusprechen und mit Informationen und Services wie Werbebotschaften oder Lockangeboten zu bespielen, versprechen sich immer mehr Unternehmen eine effektive Werbeansprache, zum einen über die Beacon-Technologie. Darüber hinaus setzten viele Werbungtreibende auf Geofencing, das Nutzer direkt und unmittelbar in einem bestimmten Bereich mit Nachrichten des werbenden Unternehmens anspricht.

In Deutschland ist dies sicherlich noch nicht sehr verbreitet, auch wenn die neuen Trends durchaus in diese Richtung gehen. In den USA ist diese Form des gezielten Marketings schon Realität. Ein guter Anlass, das Geofencing im Hinblick auf den Einsatz in der örtlichen Nähe von Wettbewerbern zu untersuchen.

Rechtliche Einordnung von Location-based Advertising

Im Bereich von Location-based Advertising sind noch viele Punkte rechtlich ungeklärt. Beispielsweise die Frage, wie man sich eine rechtssichere Einwilligung in die Erhebung von Standortdaten einholt, oder aber auch, ob eine Einwilligung in den Erhalt von Push-Mitteilungen notwendig ist und wenn ja, wie diese auszugestalten ist. An dieser Stelle soll nicht im Einzelnen darauf eingegangen werden. Hinsichtlich des Versands von Push-Nachrichten sei jedoch darauf hingewiesen, dass diese eine unzumutbare Belästigung gemäß dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb darstellen können.

Derzeit ist noch nicht geklärt, ob Push-Nachrichten ebenfalls wie EMail-Newsletter als sogenannte "elektronische Post" im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG einzuordnen sind. Nach unserer Auffassung spricht viel dafür, dass Push-Nachrichten zumindest bei richtlinienkonformer Auslegung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb unter den Begriff der elektronischen Post gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG fallen. Somit ist ebenfalls, wie bei der Einwilligung in den Erhalt von Werbe-EMails eine ausdrückliche Einwilligung in den Erhalt von werblichen Push-Nachrichten erforderlich.

Einwilligung stellt Unternehmen vor Herausforderungen
Dies bedeutet, dass ähnlich wie bei der EMail-Newsletterwerbung eine ausdrückliche Einwilligung erforderlich ist. Diese Einwilligung muss informiert und für den konkreten Fall abgegeben werden. Dies stellt werbetreibenden Unternehmen derzeit vor einige Herausforderungen, da die Standardabfragen der gängigen Betriebssysteme keine Möglichkeit vorsehen, den Nutzer bei Abfrage der Erlaubnis über den Erhalt von Push-Nachrichten darüber aufzuklären, dass diese auch einen werblichen Inhalt haben können.

Derzeit müssen Unternehmen daher einen Workground schaffen, beispielsweise mit einem vorgeschalteten Infoscreen vor der Standardabfrage beim Betriebssystem iOS, um darüber die Nutzer aufzuklären.

Kann Geofencing eine gezielte Behinderung von Mitbewerbern nach dem UWG darstellen?

Wie bereits schon erläutert, gibt es derzeit den Trend, dass eine Geofencing-Zone nicht nur vor eigenen Geschäften oder Läden eingerichtet wird, sondern auch im Bereich von Filialen des Wettbewerbers. Die Frage, ob dies zulässig ist, wurde nach diesseits vorliegenden Informationen bisher noch nicht höchstrichterlich beantwortet. Bekannt sind lediglich die Fälle aus der Offline-Welt, in denen sich Personen mit Flyern direkt vor den Eingang des Geschäftes eines Mitbewerbers gestellt und so gezielt versucht haben, die Kunden abzuwerben, die dort das Geschäft betreten wollten.

Nach dem Gesetz wird ein Mitbewerber gezielt behindert, wenn in unzulässiger Art und Weise auf den Kunden (des Mitbewerbers) eingewirkt wird und eine unsachliche oder unzumutbare belästigende Beeinflussung vorliegt und der Kunde fast zu einem Kaufentschluss gedrängt wird. Die Frage ist also, ob eine gezielte Behinderung gemäß § 4 Nr. 10 UWG vorliegt, wenn der Kunde unmittelbar vor dem Geschäft des Mitbewerbers, beispielsweise per Push-Nachricht, angesprochen wird. Nach der bisherigen Rechtsprechung wurde Straßenwerbung grundsätzlich als unzulässig beurteilt, wenn Kunden gezielt in unmittelbarer Nähe des Geschäftslokals des Mitbewerbers angesprochen oder Werbezettel in unmittelbarer Nähe des Geschäftslokals des Mitbewerbers verteilt wurden.

Mehr Informationen geben, ist rechtlich unbedenktlich
Wenn man beides vergleicht, verfolgt auch genau dieses Konzept das oben beschriebene Geofencing im räumlichen Umkreis eines Mitbewerbers. Die bisherige Rechtsprechung stellt vor allem auf die Frage ab, ob dem Kunden die Möglichkeit verbleibt, frei von Übereilung die Angebote zu vergleichen und ob der Kunde schon einen Kaufentschluss gefasst hatte zum Zeitpunkt der Abwerbung. Die Literatur geht davon aus, dass es nicht auf den innerlichen Kaufentschluss des Kunden ankomme. Soweit dem Kunden lediglich mehr Informationen gegeben werde, liege keine unangemessene Einwirkung vor und diene lediglich der Chancengleichheit im Wettbewerb.

Wenn man diese Überlegung zu Grunde legt, kann man durchaus zu dem Schluss kommen, dass Geofencing vor dem Eingang zu einem Geschäft eines Mitbewerbers wohl noch keine gezielte Behinderung darstellt, da der Kunde lediglich mehr Informationen erhält und sich noch die Zeit nehmen kann, bestimmte Angebote zu vergleichen. Aber sicherlich kommt es hier sehr auf die jeweilige Mitteilung an, die an den Kunden ausgespielt wird.

Es kommt auf den Einzelfall an
Anders allerdings ist der Fall zu beurteilen, wenn ein Kunde sich schon im Laden befindet, sich ein bestimmtes Produkt ansieht und dann die Information des Wettbewerbers zugesendet bekommt: "Je schneller Du in meinem Laden bist, desto mehr Rabatt gibt es." In den USA ist dies schon tatsächlich Realität.

Es ist also immer dann davon auszugehen, dass eine gezielte Behinderung des Mitbewerbers anzunehmen ist, wenn der Empfänger der jeweiligen Nachricht schon als fester Kunde des Mitbewerbers zu qualifizieren ist. Je nach Ausgestaltung wird es also mal wieder auf den Einzelfall ankommen.

Zurückhaltung als Mittelweg

Grundsätzlich kann jedoch nach unserer Auffassung davon ausgegangen werden, dass Geofencing auch in der räumlichen Nähe von Mitbewerbern als zulässig angesehen werden kann, sofern es nicht zu einer gezielten Abwerbung und unzumutbaren Beeinflussung von potentiell festen Kunden des Wettbewerbers kommt. Die Rechtsprechung ist allerdings recht streng gewesen in den bisher zu entscheidenden Fällen. Es bleibt daher abzuwarten, ob auch die Gerichte dieser Einschätzung folgen. Jedes Unternehmen, was solche Aktionen plant, sollte daher eher Zurückhaltung walten lassen und vor allem die Maßnahmen zuvor rechtlich einer umfassenden Prüfung unterziehen, so dass es nicht zu Abmahnungen des Mitbewerbers kommt.